企業間融資性買賣是一種名爲買賣實爲借貸的(de)企業間融資活動，根據标的(de)物(wù)是否實際交付等可(kě)以分(fēn)爲資金空轉型與代墊資金型兩種基本類型。律師在代理(lǐ)此類案件中，如何對(duì)己方當事人(rén)的(de)訴求做(zuò)出預判，了(le)解自己該不該代理(lǐ)此案，審判實務究竟如何透過表面的(de)合同看到法律關系的(de)本質？借款人(rén)因返還(hái)不能而造成的(de)損失應由誰來(lái)承擔？

本期法官說爲您推薦最高(gāo)人(rén)民法院民二庭王富博法官的(de)文章(zhāng)，本文對(duì)民間借貸中常見的(de)融資性買賣合同進行了(le)類型化(huà)的(de)分(fēn)析，并根據實踐中的(de)具體情況對(duì)合同效力及責任認定進行了(le)梳理(lǐ)。

文/王富博 最高(gāo)人(rén)民法院民二庭法官

來(lái)源/《人(rén)民司法》2015年第13期

一、融資性買賣的(de)兩種類型及資本運作模式

在對(duì)融資性買賣的(de)規範監管方面，司法囿于其被動性，不能從融資體質機制方面進行源頭治理(lǐ)，隻能通(tōng)過融資性買賣的(de)個(gè)案糾紛裁量，間接實現對(duì)融資性買賣的(de)規範指引功能。而正确審理(lǐ)融資性買賣糾紛，應以準确識别認定融資性買賣爲前提。這(zhè)在審判實務中應屬于一個(gè)事實認定問題。

從形式要件上看，融資性買賣完全符合一般買賣的(de)特征，因此很多(duō)情況下(xià)确實被作爲買賣糾紛進行了(le)審理(lǐ)。在以托盤模式開展的(de)融資性買賣中，借款方系通(tōng)過第三方的(de)配合幫助才完成融資，從這(zhè)個(gè)角度看，融資性買賣又與合作法律關系存在相似性，容易混淆。

融資性買賣與合作法律關系的(de)根本區(qū)别在于，在融資性買賣交易中，貸款人(rén)隻希望獲取固定收益（利息），而沒有與借款人(rén)共同承擔經營風險的(de)意思；但在合作法律關系中，合作雙方則是利益共享、風險共擔。融資性買賣與一般買賣之間的(de)根本區(qū)别在于當事人(rén)的(de)真實效果意思爲融資而非買賣，即效果意思與表示行爲之間不一緻。一般而言，對(duì)交易行爲的(de)性質認定應以外在表示行爲爲準，即遵循表示主義原則，具體到商法領域就是遵循外觀主義原則。但當交易行爲明(míng)顯有悖于一般交易常理(lǐ)，以至于使人(rén)有理(lǐ)由質疑當事人(rén)意思與表示不一緻，存在掩蓋非法目的(de)、規避法律限制之嫌時(shí)，則應采取意思主義，對(duì)當事人(rén)的(de)真意進行探究。

融資性買賣的(de)識别即屬于後者。在審判實務當中，當行爲人(rén)有意隐瞞締約效果意思，竭力掩蓋借貸的(de)真實意圖時(shí)，如何透過表象發現買賣形式背後隐藏的(de)當事人(rén)的(de)真實交易目的(de)，無疑是對(duì)法官閱曆、智識、經驗等的(de)考驗，也(yě)是審判的(de)難點。

筆者認爲，融資性買賣的(de)具體形式雖然千差萬别，但并非無規律可(kě)循。根據當事人(rén)之間是否存在著(zhe)真實的(de)買賣意圖和(hé)産品需求、貨物(wù)是否實際交付流轉，融資性買賣的(de)基本類型大(dà)緻可(kě)以分(fēn)爲兩種。

（一）資金空轉型的(de)融資性買賣

在這(zhè)種融資性買賣中，參與交易的(de)各方當事人(rén)都沒有真實的(de)買賣意圖，各方對(duì)名爲買賣、實爲借貸的(de)交易性質均屬明(míng)知，買賣标的(de)物(wù)通(tōng)常存放于第三方倉庫中不實際交付流轉，甚至很多(duō)情形下(xià)根本不存在标的(de)物(wù)，買賣純粹是資金融通(tōng)所披的(de)合法外衣。具體而言，此類融資性買賣的(de)主要特征是：

1.三方或三方以上主體之間進行閉合型循環買賣。

循環買賣的(de)基本模式是：出借資金的(de)企業先作爲買入方對(duì)外簽訂買賣合同，将資金以貨款形式支付出去，經過一定期限後，再作爲賣出方簽訂另一個(gè)标的(de)物(wù)數量、質量等相同或相似的(de)買賣合同，從而在參與交易各方之間形成一個(gè)閉合的(de)資金往返路徑。在這(zhè)一循環中，貸款方以貨款形式回收資金，通(tōng)過買賣價差獲取固定利息收益。

爲了(le)掩飾借貸雙方之間直接以同一标的(de)物(wù)進行逆向虛假買賣的(de)行爲，當事人(rén)往往會再引入一個(gè)關聯公司或合作單位，開展三方之間的(de)托盤交易。第三方參與托盤交易，主要扮演兩種角色：一種是以中間商、“二傳手”的(de)角色，在借貸企業之間銜接過渡，開展形式上的(de)連環買賣，資金最終由借款企業通(tōng)過向貸款企業回購(gòu)貨物(wù)的(de)形式歸還(hái)出借方；另一種是第三方爲借款企業的(de)關聯企業或合作單位，由其實施回購(gòu)行爲，以貨款形式将借款返還(hái)給出借方，關聯企業之間再通(tōng)過内部交易結算(suàn)完成閉合型的(de)資金循環。

除此種基本模式外，實踐中還(hái)有第三方與貸款企業簽訂委托合同，委托貸款企業向借款方購(gòu)買貨物(wù)支付借款，經過一定期限後再由借款方向委托人(rén)回購(gòu)貨物(wù)返還(hái)借款，而後由委托雙方通(tōng)過交易結算(suàn)完成資金循環。雖然此時(shí)交易形式是由委托加買賣構成，表面上看與前述采用(yòng)多(duō)重買賣形式進行借貸有所不同，但實質都是通(tōng)過閉合的(de)循環買賣交易完成融資，本質上并無差異。

2.标的(de)物(wù)相同且不實際交付流轉。

托盤融資買賣中，除價款外，幾個(gè)買賣合同的(de)标的(de)物(wù)在類型、數量、質量等方面往往完全相同或基本相同。由于當事人(rén)之間并無真實的(de)買賣意圖及貨物(wù)需求，故标的(de)物(wù)一般不随交易流程而實際交付流轉。更有甚者，借貸雙方與倉儲企業串通(tōng)，以根本不存在貨物(wù)的(de)倉單、進倉單等貨權憑證虛構買賣标的(de)物(wù)，進行沒有實物(wù)的(de)資金空轉型買賣。

3．借款企業低賣高(gāo)買，形式上在從事虧本的(de)交易，實質上是支付借款利息。

由于托盤買賣的(de)實質爲借貸，故借款企業在獲得(de)貸款的(de)同時(shí)，應向貸款企業支付固定的(de)利息，這(zhè)也(yě)是貸款企業參與融資交易的(de)經濟目的(de)。利息的(de)支付方式大(dà)都通(tōng)過事先約定的(de)買賣價差來(lái)完成。借款企業先賣後買同種商品，低價賣出、高(gāo)價買入，且不考慮市場(chǎng)的(de)實際價格而預先就約定了(le)不利于自己的(de)價差，形式上是在從事完全虧本的(de)生意。

（二）代墊資金型的(de)融資性買賣

在這(zhè)種交易模式中，借款方（實際買受人(rén)）确有向供貨方買賣貨物(wù)的(de)真實意圖和(hé)貨物(wù)需求，隻是因資金緊缺無力直接從供貨人(rén)處購(gòu)得(de)标的(de)物(wù)，故而通(tōng)過第三方托盤融資：由第三方代墊資金向供貨方購(gòu)得(de)标的(de)物(wù)，然後借款人(rén)再通(tōng)過與第三方簽訂付款期限延後的(de)買賣合同取得(de)标的(de)物(wù)，并以買賣價差或資金占用(yòng)費的(de)形式向貸款方支付固定的(de)利息收益。與前述資金空轉型買賣相比，這(zhè)種融資性買賣的(de)主要特征是：

1.實際買受人(rén)存在著(zhe)向供貨人(rén)購(gòu)買貨物(wù)的(de)真實意圖，标的(de)物(wù)往往客觀存在且實際交付流轉。因而，此種代墊資金型融資交易模式與真正的(de)連環買賣更爲相似，更具有隐蔽性。

2．作爲托盤企業的(de)貸款方，無真實的(de)買賣意圖和(hé)貨物(wù)需求，其與借款方、供貨方之間的(de)買賣合同僅爲融資之需，交易目的(de)在于獲取固定的(de)利息。因此，貸款方不受标的(de)物(wù)市場(chǎng)價格波動影(yǐng)響，不承擔市場(chǎng)行情變化(huà)的(de)風險。

3．供貨人(rén)由作爲實際買受人(rén)的(de)借款方指定，貨物(wù)通(tōng)常由供貨人(rén)直接交付給實際買受人(rén)，貸款方一般不參與物(wù)的(de)實際交付。在這(zhè)種融資性買賣中，供貨人(rén)和(hé)實際買受人(rén)之間往往事先就存在著(zhe)業務聯系，有的(de)甚至是關聯企業，隻是因爲融資需求才吸收第三方托盤企業加入到供應鏈條中來(lái)，故供貨人(rén)、标的(de)物(wù)通(tōng)常由實際買受人(rén)指定，出借方僅對(duì)實際買受人(rén)選定的(de)出賣人(rén)付款即完成交易義務，而無需對(duì)供貨人(rén)的(de)資信度、标的(de)物(wù)的(de)質量、供貨時(shí)間等負責，不承擔出賣方的(de)瑕疵擔保責任。爲簡化(huà)交易流程，當事人(rén)之間往往約定由供貨人(rén)直接将标的(de)物(wù)交付給實際買受人(rén)，貸款方不參與物(wù)的(de)交付和(hé)流轉。這(zhè)與連環買賣中，交易對(duì)象由買賣各方自由選定、買受人(rén)承擔瑕疵擔保責任、标的(de)物(wù)一般随著(zhe)交易流程而交付流轉等存在著(zhe)差異。

因代墊資金型的(de)融資性買賣存在著(zhe)标的(de)物(wù)的(de)實際交付流轉，具有買賣交易承載的(de)資源配置功能，故在理(lǐ)論和(hé)實踐當中，亦有觀點認爲它與純粹的(de)融資借貸相去甚遠(yuǎn)，而與連環買賣更爲接近，應按連環買賣加以認定，不以融資性買賣論處。

二、企業間融資性買賣合同的(de)效力認定

企業間融資性買賣的(de)實質是以買賣形式掩蓋的(de)企業間借貸，在對(duì)其效力進行評價時(shí)，應以實質上的(de)法律關系即企業間借貸法律關系作爲評價目标。因此，融資性買賣合同的(de)效力認定取決于企業間借貸合同的(de)效力認定。

企業間借貸合同的(de)效力一直存在争議(yì)，合同效力如何認定，不僅是一個(gè)學術争論問題，而且直接關涉國家的(de)經濟發展、金融政策制定以及各級人(rén)民法院在審理(lǐ)企業間借貸案件時(shí)裁判尺度的(de)把握，确有研討(tǎo)的(de)必要。

筆者認爲，企業間借貸合同的(de)效力如何認定，主要分(fēn)歧不在于法理(lǐ)認識，而是一個(gè)司法政策的(de)選擇問題。根據我國現階段的(de)經濟社會發展現狀，目前在認定企業間借貸合同的(de)效力問題上，應著(zhe)重考慮以下(xià)兩個(gè)方面的(de)問題：

一是有利于緩解中小企業的(de)融資需求與融資難之間的(de)矛盾，有利于促進實體經濟的(de)發展壯大(dà)。随著(zhe)我國經濟發展模式和(hé)經濟發展方式的(de)轉變，廣大(dà)中小微企業起著(zhe)舉足輕重的(de)作用(yòng)。中小微企業在生産經營以及規模擴張的(de)過程中，必然伴随著(zhe)資金的(de)規模擴張，必然會存在旺盛的(de)資金需求。但因業績考核及風險防控等限制，中小微企業從銀行直接融資難上加難，這(zhè)是我國目前中小微企業面臨的(de)一個(gè)十分(fēn)突出而又始終沒有解決的(de)問題。這(zhè)一矛盾導緻大(dà)量的(de)中小微企業隻能轉求其他(tā)民間融資渠道來(lái)解決資金瓶頸。據調研數據顯示，向其他(tā)企業借貸在企業民間借入資金來(lái)源中占61.74%，成爲中小微企業借貸資金的(de)主要來(lái)源。在這(zhè)種狀況下(xià)，限制企業間借貸的(de)經濟政策和(hé)相關行政部門的(de)規章(zhāng)制度雖尚未根本改變或廢止，但已經出現了(le)松動的(de)迹象。

作爲司法機關，在制定企業間借貸的(de)司法政策時(shí)，如果仍然因循守舊(jiù)，完全照(zhào)搬沿襲計劃經濟時(shí)期形成的(de)完全否定企業間借貸的(de)做(zuò)法，無疑是漠視社會經濟發展現狀、不顧社會經濟發展需求的(de)失當之舉。就此而言，持有效論者的(de)主張确有合理(lǐ)之處，值得(de)重視和(hé)研究。

二是要維護國家的(de)金融安全和(hé)金融秩序，避免發生系統性的(de)金融風險。完全否定企業間借貸合同效力的(de)司法政策在當前已經不合時(shí)宜，那麽能否即時(shí)不加限制地放開企業間借貸，完全認可(kě)其有效呢(ne)？筆者認爲，現階段亦不可(kě)。有觀點進行了(le)深入剖析并表達了(le)強烈的(de)擔憂：在傳統實體經濟利潤微薄的(de)今天，如果将企業間借貸界定爲商事借貸行爲并且容許其發展，默許其偶發的(de)借貸行爲轉變爲長(cháng)期的(de)借貸業務，那麽，“錢生錢”的(de)資本運作模式帶來(lái)的(de)一時(shí)豐厚回報會使部分(fēn)中小企業主不安心于傳統實業發展，而進入“食利者”的(de)行列，由此可(kě)能導緻産業資本向金融資本過渡轉化(huà)，既有害于經濟的(de)良性發展，又帶來(lái)巨大(dà)的(de)金融風險。因此，在國家金融監管體制尚未完善、相關經濟金融政策尚未完全開放企業間借貸市場(chǎng)的(de)情況下(xià)，司法不宜越俎代庖，先行将閘門完全打開，使企業間借貸行爲一概合法化(huà)。

綜上，對(duì)企業間借貸合同的(de)效力認定，應采用(yòng)辯證的(de)、發展的(de)觀點，因此，目前階段采取一種相對(duì)較爲折中的(de)司法政策，根據企業間借貸的(de)具體情形分(fēn)類處理(lǐ)，可(kě)能是比較适當的(de)政策選擇。經過權衡分(fēn)析，最高(gāo)人(rén)民法院在2013年召開的(de)商事審判工作會議(yì)上對(duì)這(zhè)一司法政策進行了(le)闡明(míng)，在商事審判中，對(duì)于企業間借貸，應當區(qū)别認定不同借貸行爲的(de)性質與效力。對(duì)不具備從事金融業務資質，但實際經營放貸業務、以放貸收益作爲企業主要利潤來(lái)源的(de)，應當認定借款合同無效。對(duì)不具備從事金融業務資質的(de)企業之間，爲生産經營需要所進行的(de)臨時(shí)性資金拆借行爲，如提供資金的(de)一方并非以資金融通(tōng)爲常業，不屬于違反國家金融管制的(de)強制性規定的(de)情形，不應當認定借款合同無效。相應地，司法在處理(lǐ)以買賣形式進行企業間借貸的(de)糾紛時(shí)，也(yě)要以此爲基礎進行裁量，即企業間以買賣形式進行的(de)臨時(shí)性資金借貸行爲，應屬有效；企業間以買賣形式進行長(cháng)期的(de)、經營性的(de)借貸行爲，屬于以合法形式掩蓋非法目的(de)的(de)行爲，應認定爲無效。

三、融資性買賣合同無效後的(de)處理(lǐ)

融資性買賣合同無效後，應根據合同法第五十八條的(de)規定進行處理(lǐ)，但以下(xià)三個(gè)方面的(de)問題仍需進一步明(míng)确：

第一，當事人(rén)雖未主張合同無效，但人(rén)民法院仍可(kě)以依職權對(duì)合同效力進行審查，并在判決合同無效時(shí)直接分(fēn)配由此而産生的(de)損失賠償責任。爲維護市場(chǎng)經濟秩序、規制不法交易行爲、促進市場(chǎng)經濟健康發展，人(rén)民法院仍應對(duì)異常交易行爲進行合法性審查，并依職權對(duì)符合無效情形的(de)交易行爲作出無效認定。

在融資性買賣合同糾紛中，最常見的(de)情形是實際用(yòng)款人(rén)下(xià)落不明(míng)或資金鏈斷裂，無法依照(zhào)約定返還(hái)借款的(de)本息，用(yòng)資方追訴實際用(yòng)款人(rén)無法獲得(de)補救，故轉以托盤交易的(de)其他(tā)當事人(rén)爲被告提起訴訟，訴請繼續履行合同、交付貨物(wù)或返還(hái)貨款。顯然，當事人(rén)的(de)這(zhè)種訴訟請求是以融資性買賣合同有效爲前提的(de)，并未主張合同無效及損失賠償。即便如此，人(rén)民法院亦應對(duì)合同的(de)效力問題進行審查。

但在具體操作時(shí)應注意的(de)是，如當事人(rén)以合同有效爲前提提起訴訟，而一審法院認定合同無效，一審法院應向當事人(rén)釋明(míng)其對(duì)合同效力的(de)認識，并告知當事人(rén)可(kě)以變更訴訟請求、追加必要的(de)共同訴訟當事人(rén)。如當事人(rén)不予變更，一審法院則可(kě)以主動追加必要共同訴訟當事人(rén)，并在判決合同無效時(shí)，根據當事人(rén)的(de)過錯程度判令其承擔相應的(de)損失賠償責任。當訴訟已經進入二審或再審程序，則不存在變更訴訟請求及直接追加當事人(rén)的(de)問題，如法院認定合同爲無效，但又缺少必要訴訟當事人(rén)，則應發回重審或指令再審。

第二，因合同無效而返還(hái)借款時(shí)，應一并返還(hái)借款的(de)利息。融資性買賣合同被認定爲無效後，當事人(rén)的(de)締約效果意思不應再發生預期的(de)法律後果，故當事人(rén)在買賣合同中約定的(de)高(gāo)額利潤不能支持，以體現國家公權力對(duì)無效合同關系的(de)強制性幹預。但貨币的(de)占用(yòng)确實會産生法定孳息，這(zhè)與當事人(rén)是否約定無關。

因此，當融資性買賣合同被認定無效後，資金使用(yòng)方在返還(hái)借款時(shí)，應一并返還(hái)資金占用(yòng)期間的(de)利息。否則，資金使用(yòng)方會因此獲得(de)不當得(de)利。當前，利率的(de)标準可(kě)以按中國人(rén)民銀行公布的(de)同時(shí)期同檔貸款基準利率确定。随著(zhe)利率市場(chǎng)化(huà)改革的(de)推進，人(rén)民銀行将來(lái)可(kě)能不再公布貸款的(de)基準利率，這(zhè)時(shí)可(kě)以按當地不同商業銀行同時(shí)期同檔貸款的(de)平均利率作爲利息的(de)計算(suàn)依據。

第三，應将由多(duō)個(gè)合同構成的(de)融資性買賣作爲一個(gè)整體，根據參與交易的(de)各方當事人(rén)的(de)過錯程度，合理(lǐ)分(fēn)配相應的(de)損失賠償責任。融資性買賣糾紛中，資金使用(yòng)方往往資金鏈斷裂或下(xià)落不明(míng)，不能返還(hái)所借款項，從而造成貸款方的(de)損失。對(duì)于該損失由誰承擔及責任大(dà)小如何确定，實踐當中認識不一。一種觀點認爲，應根據合同的(de)相對(duì)性，由貸款方自行承擔經營風險和(hé)損失，其他(tā)參與人(rén)并非借貸主體，不應承擔相應的(de)責任。

筆者認爲，融資性買賣中涉及多(duō)份合同，各參與主體通(tōng)過相應合同而建立聯系、相互作用(yòng)，共同構築了(le)一個(gè)完整的(de)交易流程，并從中分(fēn)享收益。故在責任主體的(de)範圍确定上，應突破單一合同的(de)相對(duì)性限制而進行整體考慮，将參與托盤融資交易的(de)各方當事人(rén)均納入考量的(de)範圍，這(zhè)也(yě)符合利益與風險相一緻原則。因融資性買賣合同無效而産生的(de)責任在性質上屬于締約過錯責任，故責任大(dà)小應根據責任主體在整個(gè)交易中的(de)過錯程度予以确定，無過錯的(de)即可(kě)以免于承擔責任。

原文标題爲《企業間融資性買賣的(de)認定與責任裁量》，篇幅所限有所删改